施工合同纠纷中“挂靠”的认定及其法律后果
- 2025-12-08 22:10:52
施工合同纠纷中“挂靠”的认定及其法律后果
#挂靠转包 #建筑法 #建筑施工 挂靠的规定及认定
关于何为挂靠，这里先梳理一下现有的相关规定。
《建筑法》第26条规定中，对“挂靠”作出了明确的禁止规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》（以下简称《管理条例》）第60条［1］、第61条［2］中，分别对挂靠人、被挂靠人的违法行为制订了相关罚则，虽《管理条例》中未定义“挂靠”行为，但之后施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确规定“挂靠”按《管理条例》的相关条款进行处罚。
2019年1月1日，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）正式施行，其中多个条文规定涉及挂靠。
《管理办法》第9条中，正式明确了“挂靠”的定义，即指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。该条款所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
《管理办法》第10条规定的应当被认定为“挂靠”的情形：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
《管理办法》第15条规定了“挂靠”的罚则，即对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《招标投标法》第54条［3］、《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第60条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条规定［4］进行处罚。
观察民事审判实务环节，在（2021）最高法民终985号案件中，最高法院以以下四点作为“挂靠”的认定标准：（1）实际施工人是否参与缔约过程；（2）总包单位是否存在施工意图；（3）履约过程是否完全由实际施工人参与；（4）相关挂靠事实是否在其它司法文书中予以确认。
如需转载请私信告知
关于何为挂靠，这里先梳理一下现有的相关规定。
《建筑法》第26条规定中，对“挂靠”作出了明确的禁止规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》（以下简称《管理条例》）第60条［1］、第61条［2］中，分别对挂靠人、被挂靠人的违法行为制订了相关罚则，虽《管理条例》中未定义“挂靠”行为，但之后施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确规定“挂靠”按《管理条例》的相关条款进行处罚。
2019年1月1日，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）正式施行，其中多个条文规定涉及挂靠。
《管理办法》第9条中，正式明确了“挂靠”的定义，即指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。该条款所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
《管理办法》第10条规定的应当被认定为“挂靠”的情形：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
《管理办法》第15条规定了“挂靠”的罚则，即对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《招标投标法》第54条［3］、《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第60条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条规定［4］进行处罚。
观察民事审判实务环节，在（2021）最高法民终985号案件中，最高法院以以下四点作为“挂靠”的认定标准：（1）实际施工人是否参与缔约过程；（2）总包单位是否存在施工意图；（3）履约过程是否完全由实际施工人参与；（4）相关挂靠事实是否在其它司法文书中予以确认。
如需转载请私信告知
本文来自网友投稿或网络内容，如有侵犯您的权益请联系我们删除，联系邮箱：wyl860211@qq.com 。
